Pour une meilleure compréhension, nous conseillons de lire cet article avec en même temps ses Annexes documentaires.

Dans le cadre de la Réforme de l’article 14-2 du Règlement Intérieur Nationale de la Profession d’Avocat, le Conseil National des Barreaux, à l’initiative de la Fédérations Nationale des Unions de Jeunes Avocats [1], a inséré une disposition précisant que le Conseil de l’Ordre « procèdera régulièrement à un contrôle des conditions d’exécution du contrat, selon des modalités qu’il fixe. » [2]

Suite à cette modification, le Conseil de l’Ordre du Barreau de Bordeaux établissait un questionnaire permettant d’effectuer ce contrôle et, par sa répétition annuelle, de constater l’évolution de la situation en la
matière.

Au terme de la résolution votée par le Conseil de l’Ordre, il était décidé que le Représentant du Jeune Barreau au sein du Conseil de l’Ordre aurait la tâche de présenter les résultats du questionnaire aux membres du
Conseil et d’établir un rapport sur la question.

I. Contextualisation et historique.

A) Sur l’évolution récente de la question de la collaboration libérale.

Comme l’écrit Maître Dominique Piau en 2010, « la collaboration libérale n’est pas uniforme mais protéiforme. Le prétendu « statut de la collaboration libérale » n’est qu’un vaste tonneau des Danaïdes dont on peut parler sans fin sans que rien de concret ne sorte. » [3]

Pour comprendre l’importance de la question de la collaboration, il convient en premier lieu de reprendre quelques chiffres nationaux : en premier lieu, le nombre d’avocats en France a connu une augmentation de
92,27% passant de 36.445 membres en 2000 [4] à 70.073 en 2020 [5]. Prise sur une période plus importante, la tendance donne le vertige. Ainsi, la population de la profession a-t-elle été multipliée par 8,8 entre 1973 (8.035) et 2021 (70.894). Rappelons que dans le même temps, la population française dans son ensemble passait de 53,21 millions à 67,75 en 2021, soit un rapport de 15 avocats pour 100.000 français en 1973 à 105 avocats pour 100.000 habitants.

Dans le même temps, la profession s’est très largement féminisée. En effet, si elle était encore majoritairement masculine jusqu’en 2007, les chiffres montrent dès 2009 et en 2021 de façon frappante, que les femmes sont devenus majoritaires au Barreau.

De plus, comme le rappelle Delphine Iweins, « les collaborateurs représentent 29 % du Barreau, 86 % d’entre eux sont libéraux dont 90 % depuis moins de dix ans. » [6]

Ces chiffres sont conformes à ceux du Barreau de Bordeaux aujourd’hui qui présente un pourcentage de collaborateurs libéraux d’environ 30% [7] dont 86,89%, selon le sondage, depuis moins de dix ans de barre [8]. Le sondage permet d’ailleurs de constater que le point de bascule dans la collaboration libérale est la fin de la cinquième année : 64,63% des collaborateurs ont moins de cinq ans de barre, contre, seulement, 35,37% audelà [9]. Le même cycle se retrouve lorsqu’on aborde la durée de la collaboration au sein d’un même cabinet : seul 16,82% des collaborateurs demeurent au sein d’un même cabinet au-delà de 5 ans. [10]

Ce constat est relativement logique puisque la collaboration libérale est le moyen de trouver un premier emploi tout en développant une clientèle propre avec la possibilité à terme soit d’intégrer une structure d’exercice en groupe ou de succéder à un patron [11]. La Direction Générale des Entreprises, au terme de son enquête de juin 2016, indiquait d’ailleurs que 94% des avocats interrogés avaient signé, un jour, un contrat de collaboration libérale, soit comme collaborateur, soit comme patron.

B) La mise en place de cette obligation de contrôle.

L’objectif avoué de cette obligation est de « libérer la parole et identifier les cabinets qui sont coutumiers de certaines pratiques qui ne sont pas correctes, dans lesquels les conditions de travail des collaborateurs sont
vraiment déplorables. » [12]

En effet, confronté à un important turn-over des avocats collaborateurs entre les cabinets mais également à une fuite de ceux-ci vers d’autres secteurs d’activité et professions, le Président de la Commission
Collaboration précise qu’il est nécessaire « qu’il y ait un regard sur les conditions d’exécution des contrats de collaboration dans tous les barreaux. Le mieux, c’est un contrôle in situ, et, a minima, l’envoi d’un
questionnaire aux collaborateurs. Et si les questionnaires ne reviennent pas, ce doit être un signal d’alarme pour l’ordre. » [13]

Force est d’ailleurs de constater que ces deux éléments se vérifient à l’analyse des réponses du questionnaire transmis aux collaborateurs du Barreau de Bordeaux : en effet le cap de la première année est à l’évidence le premier écueil à franchir dans la relation de collaboration libérale puisque si 31,5% des collaborateurs indiquent être en collaboration au sein de leur cabinet actuel depuis moins d’un an, ils ne sont que 14,07% a donné la même réponse pour moins de deux. Le chiffre remonte pour la période entre deux et cinq ans pour atteindre 37,61%, avant de retomber à nouveau, la barre des cinq ans étant le second point de passage important que nous pouvons analyser en l’espèce.

Le second point ressort pour sa part des remarques que les collaborateurs pouvaient laisser en fin de questionnaire. Les raisons invoquées pour quitter la profession sont identiques : salariat déguisé sans les avantages du véritable salariat (25%) à rapprocher des critiques émises quant au statut du collaborateur (22%) et plus largement des raisons économiques tenant au développement de la clientèle personnelle (17%) et à la rétrocession d’honoraires (17%). [14]

Ces éléments étant établis, il convient maintenant d’entrer dans l’analyse à proprement parlé des réponses données au questionnaire.

II. Analyse.

En premier lieu, il faut signaler la forte mobilisation pour répondre à ce questionnaire. [15]

En second lieu, et fort heureusement, il ressort de ces résultats que l’écrasante majorité des avocats collaborateurs vivent bien leur collaboration : 84,08% de satisfaction.

Pour ce qui est des aspects les plus graves [16], les résultats sont également plus que satisfaisants. Si 11,39% indiquent avoir été témoins de fait de harcèlement, seuls 4,73% estiment avoir été victimes directes de fait de harcèlement. De même, les sondés estiment (parmi ceux concernés) à 96,49% que leurs droits de parentalité ont été respectés.

Les abus sont bien sûrs toujours trop nombreux mais il convient de remettre en perspective ces chiffres avec les chiffres nationaux et notamment les chiffres de satisfaction au sein de la collaboration qui n’atteignait que 47% lors d’une étude gouvernementale [17]. Celle-ci est néanmoins à relativiser. En effet, après une large enquête réalisée en septembre/octobre 2020, la Commission Protection Collaboration du Barreau de Paris atteignait un score de 68% de satisfaction. [18]

De même, lors d’une enquête en 2008, le Barreau de Paris avait constaté que 71% d’avocates étaient confrontées à des difficultés lors de leur retour de grossesse et que 7% étaient directement remerciées en fin de grossesse. [19]

De plus, il faut reconnaître que si notre questionnaire se penche sur deux aspects important de la vie du collaborateur, il ne fait pas mention des « violences physiques, sexuelles ou morales » et des faits de « non respect des principes essentiels ». Or ces faits sont mentionnés par, respectivement, 11% et 29% des sondés lors l’enquête menée en 2020 par le Barreau de Paris [20]. Les faits de discriminations et de harcèlement sexuel ou moral représentant, respectivement, 6% et 4%.

Le point central des difficultés rencontrées par les collaborateurs est cependant économique et financier. Financier, d’abord, puisque 17% des commentaires négatifs laissés au terme du questionnaires mentionne le caractère insuffisant des minima ordinaux étant de surcroît entendu que 7,77% des collaborateurs connaissent de réguliers retards de paiement.

Concernant la question des minima ordinaux, il convient de faire le parallèle avec l’avocat salarié et le revenu minimal octroyé par la Convention collective nationale des avocats et de leur personnel du 20 février 1979. Si on reprend les définitions de poste le collaborateur débutant (1ère et 2ème année) serait a priori recruté Niveau 2 (Cadres) – 1er échelon (débutant) avant de passer au 2ème échelon (expérimenté) en 3ème ou 4ème année.

L’avocat salarié peut donc légitimement solliciter un salaire minimal de 2.906,90 euros en première année et de 3.095,66 euros en troisième année (25% de charges).

Or en tenant compte d’une provision minimale de 35% de charges, l’avocat collaborateur libéral devrait avoir a minima une rétrocession d’honoraires de 2.943,25 euros pour obtenir un traitement similaire et de 3.134,36 euros en troisième année.

Compte-tenu des minima ordinaux actuels, il faudrait qu’un collaborateur facture 550 euros puis 750 euros mensuellement pour obtenir un revenu équivalent soit un chiffre d’affaires annuel personnel de 6.600 euros puis 9.000 euros. Or nous savons que la facturation personnelle moyenne mensuelle des collaborateurs du Barreau de Bordeaux est de 4.000 euros en moyenne et de 11.000 euros (environ) au médian soit un peu moins de 400 euros et de 1.000 euros mensuel. L’autre possibilité est de considérer que la collaboration correspond à 3 jours et de laisser 2 jours pour permettre le développement de la clientèle personnelle du collaborateur.

Et nous entrons donc dans la seconde difficulté pointée par les collaborateurs libéraux du Barreau de Bordeaux : la difficulté économique.

Economique, effectivement, car 56,36% des collaborateurs voulant développer leur clientèle personnelle connaissent des difficultés pour cela, dont 6,54% qui se voient littéralement interdire par leur cabinet le développement de ladite clientèle. Ce point est particulièrement essentiel car il est l’objet de 17% des commentaires négatifs laissés après le questionnaires et permet de faire transition vers le dernier point en ressortant.

Ce point est particulièrement essentiel car il est l’objet de 17% des commentaires négatifs laissés après le questionnaires et permet de faire transition vers le dernier point en ressortant.

Enfin, le statut de la collaboration libérale est largement discuté dans les commentaires libres au terme du questionnaire. En effet, qu’ils abordent le statut en lui-même (21%) ou le caractère salarié de la collaboration « libérale » qu’ils vivent (24%), il ressort des réponses à ce questionnaire que cet aspect de la profession est prépondérant dans le choix de la quitter.

Si l’aspect salarial ressort peu de la question de la fixation du temps de travail (largement laissé à l’appréciation du collaborateur), il nous semble a contrario que ce point est un « faux exemple » dans le sens où le travail attendu d’un collaborateur libéral est celui d’un cadre qui est donc à même de fixer, d’organiser et de gérer efficacement son temps de travail quotidien et hebdomadaire.

III. Pistes de réflexions au-delà de l’analyse.

Dans le cadre de cette troisième (sic) et dernière partie, il nous semble nécessaire de faire ressortir deux questions : celle de la formation initiale et de l’accès à la profession, d’une part, et, d’autre part, celle de la spécialisation des Avocats durant leur carrière.

A) Sur la formation et l’entrée dans la profession.

Concernant en premier lieu la formation, il est important de rappeler l’investissement de la profession rapporté au nombre d’élèves-Avocats, soit 3.000 €/an/élève environ.

Il est donc nécessaire de savoir raison gardée sur ce point : ce n’est pas en 6 mois de formation théorique et 6 mois de stage pratique après (en moyenne) 6 ans (pour les femmes) et 8 ans (pour les hommes) d’université, qu’on obtient un professionnel aguerri.

De plus, il convient peut-être de questionner l’examen d’entrée dans la profession, le fameux CRFPA. Celui-ci a été modifié dans son équilibre, dans ses objectifs et dans son rapport aux réalités de la profession par la réforme issue du Décret n°2016-1389 et de l’Arrêté du 17 octobre 2016 entrant en vigueur au 1er janvier 2017. Cette réforme a notamment réduit le champ des spécialités passant de 11 (droit des personnes et de la famille, droit patrimonial, droit pénal général et spécial, droit administratif, droit commercial et des affaires, procédures collectives et sûretés, droit public des activités économiques, droit du travail, droit international privé, droit communautaire et européen et droit fiscal des affaires) à 7 (droit civil, droit pénal, droit social, droit des affaires, droit fiscal des affaires, droit international et européen et droit administratif).

On peut dès lors largement regretter ce choix restrictif là où un élargissement intégrant le droit de l’immobilier et de la construction, la propriété intellectuelle, le droit de l’environnement ou le droit lié au RGPD aurait semblé être plus en adéquation avec une profession en évolution et tournée vers son avenir avec de nouvelles spécialités à défricher et à investir.

Le rejet de cette solution « a maxima » pour une solution « a minima » a entraîné quelques situations difficiles pour  la définition du programme de certaines spécialités particulièrement floue, même pour la Commission dont l’effort de définition courant 2017 fut à alors plus qu’inégal [21], mais la situation semble revenue à la normale.

Cette question de l’entrée dans la profession est d’autant plus importante que le moindre rétrécissement numérique d’une promotion entraîne mécaniquement deux ans plus tard une pénurie de collaborateurs entraînant tout aussi mécaniquement une inversion partielle des rôles dans le processus de recrutement : en période de pénurie de collaborateurs, soit contextuelle (2020), soit systémique (droit de la construction), c’est plus le collaborateur qui choisit son cabinet en fonction des offres que l’inverse.

B) Sur la question de la spécialisation de la profession.

Concernant, enfin la spécialisation des Avocats durant leur carrière, une chose marque et étonne lorsqu’on reprend de manière plus fouillée et réfléchie les chiffres de la professions depuis la moitié des années 2000,
une chose marque et étonne : dans une profession en perpétuelle explosion démographique (+66% 2004 et 2021), non seulement la part, mais le nombre brut de spécialistes a chuté progressivement passant de 12.894 en 2004 à 7.228 en 2021 (baisse de 44%). [22]

Deux raisons semblent pouvoir être avancées : d’une part, la difficulté a maîtrisé efficacement des champs de spécialité extrêmement divers, et, d’autre part, la quasi-impossibilité pour nombre d’Avocats de libérer le
temps nécessaire à la préparation de cet examen. On peut s’interroger sur l’absence de travail coordonné localement entre les Barreaux et les Universités afin de permettre la mise en place de module (DU, M2)
permettant la préparation desdits examens de spécialités, notamment en cours du soir.

C’est peut-être en ayant une véritable réflexion autour de cette question et en joignant à cette réflexion celle sur la collaboration qu’il sera possible (peut-être) de résoudre certaines difficultés économiques constatées par les Avocats.

Conclusion.

Pour conclure sur une note un peu plus optimiste, il faut à nouveau saluer l’importante participation de nos Consœurs et Confrères à ce questionnaire.

Dans le même temps, s’il a été le moment d’exprimer certaines réserves et rancœurs vis-à-vis du statut de collaborateur libérale, il a également permis de proposer des solutions intéressantes pour répondre à certaines inquiétudes et il nous semble judicieux, par exemple, de réfléchir sur l’éventualité de mettre en œuvre une assurance perte de collaboration qui a été proposée à l’occasion du temps de liberté de parole.

Il doit d’ailleurs être indiqué que le Conseil de l’Ordre a mis en place une commission pour réfléchir sur la collaboration et notamment en repensant la présentation et l’attractivité de la collaboration salariée dans un certain nombre de cas identifiés et documentés.

Reste à voir si ces initiatives porteront leurs fruits.

Notes

1) Gazette du Palais, 2 juillet 2019, n° 355p4, page 5.

2) Conseil National des Barreaux, décision du 13 novembre 2020 ; Journal Officiel, 28 novembre 2020.

3) PIAU Dominique, Collaboration libérale : revenir aux fondamentaux, Gazette du Palais, 27 juillet 2010, n°208, page 7.

4) MOREAU Caroline, Les avocats : une profession en expansion qui se féminise, INFOSTAT JUSTICE, Octobre 2010, n°109 : document

5) Conseil National des Barreaux, Observatoire de la Profession d’Avocat, Les chiffres-clés de la profession d’avocat : document

6) IWEINS Delphine, Collaboration libérale : le changement n’est pas pour maintenant, GPL292g5, Gazette du Palais.

7) Un peu plus de 600 collaborateurs pour 1952 avocats inscrits au Tableau.

8) Question numéro 2.

9) Question numéro 2.

10) Question numéro 3.

11) Différents centres d’intérêts et possibilités ressortant de l’article Les avocats et le contrat de collaboration libérale publié par le site entreprises.gouv.fr (voire note 17).

12) Maître Charles-Édouard PELLETIER, avocat au barreau de Strasbourg, élu au CNB sur la liste UJA et président de la commission Collaboration du Conseil Nationale des Barreaux, propos rapportés par LARTIGUE Miren, Gazette du Palais, 28 septembre 2021, n°33, page 5.

13) Ibidem.

14) Voir les réponses en fin de questionnaire, pages 20, 21 et 23.

15) 333 réponses sur environ 650 avocats collaborateurs.

16) Les faits harcèlement (victimes ou témoin) et de non-respect des droits de parentalité.

17) document

18) Barreau de Paris, Commission Protection Collaboration, Rapport sur la collaboration et les perspectives d’avenir qu’elle offre, septembre/octobre 2020, page 19.

19) ENKAOUA Chloé, Avocates et collaboration libérale : quand les femmes montent au créneau, Gazette du Palais, 21 mars 2011, n°81, page 7.

20) Barreau de Paris, Commission Protection Collaboration, Rapport sur la collaboration et les perspectives d’avenir qu’elle offre, septembre/octobre 2020, page 13.

21) Voir un vibrant hommage au Maréchal de Chabannes de La Palice, notamment concernant le programme de droit des affaires.

22) Références Statistiques Justice 2020, 2021 et 2022 – Ministère de la Justice.

L’article Le Contrôle de la Collaboration libérale. est apparu en premier sur Me Louis Tandonnet.

« Suivant l’ordre d’Antoine, on lui coupa la tête et les mains, ces mains avec lesquelles il avait écrit les Philippiques » [1].

Dès l’Antiquité romaine, la querelle politique donnait parfois lieu à une résolution brutale qui était pourtant contraire à la volonté des parties enviant la mort de celui leur ayant envié le choix de lui sauver la vie [2]. Quoique moins définitive en sa conclusion, la vie politique moderne est elle-même scandée par les oppositions et les débats, d’idées et de personnes, dont certains sont devenus des modèles de pugilat verbal [3]. Afin d’organiser par des mesures plus pacifiques qu’une proscription le débat politique notamment durant les périodes de campagne électorale, le droit s’est saisi de la question de la liberté d’expression de l’homme
politique en ce qu’il peut être un candidat briguant ou un élu exerçant des fonctions politiques.

Demeure néanmoins, pour une parfaite honnêteté intellectuelle, une zone d’ombre dans ce raisonnement : quelle place, quel rôle et quelle liberté accorder à cette catégorie purement française que sont les intellectuels ? Doit-on distinguer leur propos en fonction de ce qu’ils interviennent en tant que philosophe, qu’essayiste, que polémiste, que directeur de publication d’un organe de presse, qu’universitaire (fût-il populaire), qu’expert ou en tant que marqueur d’un courant politique ?

Ainsi pour définir avec plus de précision les limites de notre sujet, il nous semble nécessaire de retenir la définition suivante de la personnalité politique, tel que nous l’entendrons dans nos futurs développements : «
toute personne physique qui est candidate, a été élue à ou a quitté un poste politique, qui occupe une fonction politique au niveau local, régional, national ou international ou qui exerce une influence politique » [4]. Bien qu’imparfaite en ce qu’elle est plus politique, de par sa source, que juridique, cette définition a néanmoins pour avantage indéniable de parer à un paradoxe jurisprudentiel tel que seule la Cour européenne de sauvegarde des Droits de l’Homme en propose : au sein de sa jurisprudence, la force de la protection de la liberté d’expression des personnages politiques est « inversement proportionnelle à la précision des contours de cette dernière qualité » [5], la Cour préférant effectivement une multiplication de décisions casuistiques organisant un « portrait impressionniste » de ce personnage pourtant essentiel dans le contexte des régime démocratique.

Il faudrait également, pour être complet, définir la démocratie. A notre sens, la définition synthétique la plus complète de ce régime est la suivante :

« Notre constitution politique n’a rien à envier aux lois qui régissent nos voisins ; loin d’imiter les autres, nous donnons l’exemple à suivre. Du fait que l’État, chez nous, est administré dans l’intérêt de la masse et non d’une minorité, notre régime a pris le nom de démocratie. En ce qui concerne les différends particuliers, l’égalité est assurée à tous par les lois ; mais en ce qui concerne la participation à la vie publique, chacun obtient la considération en raison de son mérite, et la classe à laquelle il appartient importe moins que sa valeur personnelle ; enfin nul n’est gêné par la pauvreté et par l’obscurité de sa condition sociale, s’il peut rendre des services à la cité. La liberté est notre règle dans le gouvernement de la république et dans nos relations quotidiennes la suspicion n’a aucune place ; nous ne nous irritons pas contre le voisin, s’il agit à sa tête ; enfin nous n’usons pas de ces humiliations qui, pour n’entraîner aucune perte matérielle, n’en sont pas moins douloureuses par le spectacle qu’elles donnent. La contrainte n’intervient pas dans nos relations particulières ; une crainte salutaire nous retient de transgresser les lois de la république ; nous obéissons toujours aux magistrats et aux lois et, parmi celles-ci, surtout à celles qui assurent la défense des opprimés et qui, tout en n’étant pas codifiées, impriment à celui qui les viole un mépris universel » [6].

La question qui nous occupera en l’espèce est celle de savoir si la liberté d’expression des personnages politiques est plus importante que celle d’un autre citoyen ? Afin d’apporter la réponse la plus complète possible, nous verrons, d’une part, que la personne politique dispose d’une parole garantie par une liberté renforcée mais, d’autre part, que celle-ci ne peut bénéficier d’une liberté absolue.

I. Une parole garantie par une liberté renforcée.

Ainsi que l’a exprimé l’ancien Juge de la Cour Suprême des Etats-Unis Olivier Wendell Holmes, la défense de la liberté d’expression doit bénéficier aux « idées que nous approuvons, mais aussi pour celles que nous exécrons » [7]. Cette idée est fondamentale, à notre sens, lorsqu’il est question de la liberté d’expression des personnages politiques qui est par principe plus ouverte et protégée car justifiée par la nature des fonctions briguées ou exercées.

A. Le principe d’une liberté plus ouverte et protégée.

Ce principe d’une liberté d’expression plus ouverte et protégée concernant le personnel politique nous oblige à réfléchir en deux temps : en premier lieu, il faut recontextualiser l’établissement du principe de liberté d’expression, pour ensuite expliquer pourquoi cette liberté est nécessaire pour permettre le jeu démocratique.

1) L’établissement du principe de liberté d’expression.

La Déclaration des Droits de l’Homme et du Citoyen établie dans son article 11 le principe selon lequel « la libre communication des pensées et des opinions est un des droits les plus précieux de l’homme : tout citoyen peut donc parler, écrire, imprimer librement, sauf à répondre de l’abus de cette liberté dans les cas déterminés par la loi ».

Dans son commentaire de la Déclaration, en abordant l’article XI, Armant Depper note en préambule que « Cet article ne proclame pas seulement la liberté de penser, mais encore, et expressément, le droit pour chacun de communiquer, de répandre, de propager ses idées » [8]. C’est bien ce que la Cour européenne confirmera près de deux siècles après en jugeant que la liberté d’expression est nécessaire dans une société démocratique et plus précisément que « la liberté d’expression constitue l’un des fondements essentiels d’une société démocratique, l’une des conditions primordiales de son progrès et de l’épanouissement de chacun. Sous réserve des restrictions mentionnées, notamment dans l’article 10 de la Convention Européenne de sauvegarde des Droits de l’Homme, elle vaut non seulement pour les informations ou les idées accueillies avec faveur, ou considérées comme inoffensives ou indifférentes, mais aussi pour celles qui heurtent, choquent ou inquiètent l’État ou une fraction quelconque de la population. Ainsi le veulent le pluralisme, la tolérance et l’esprit d’ouverture sans lesquels il n’y a pas de société démocratique » [9].

Elle poursuivra dans cette logique en considérant la liberté d’expression du politique, sur le fondement de l’article 10 de la Convention, comme une de ses valeurs essentielles et qu’elle ne laisse guère de place à des limitations [10].

C’est d’ailleurs cet argument de la nécessité de l’expression des idées comme fondement d’une société démocratique qui explique en partie la protection particulière dont jouie la parole politique.

2) La nécessaire liberté pour permettre le jeu démocratique.

Dans une société démocratique où « la loi est l’expression de la société générale » [11], une personne politique doit pouvoir se saisir, aborder et débattre de tous les sujets touchant ou affectant les citoyens. Cette liberté est un impératif afin que le citoyen puisse directement ou par les corps de métiers prévu à cet effet interroger les responsables politiques de manière à connaître leur position et leurs propositions concernant ces questions, l’objectif final étant que chaque citoyen puisse bénéficier de l’information nécessaire et suffisante pour voter et juger en toute conscience de leur action. Cette liberté de ton doit en effet inviter et permettre le nécessaire débat démocratique de fond même si cette liberté de parole est « grosse de provocation et de défis » [12].

C’est en quelque sorte un impératif de cohérence idéologique, comme le notait Alexis de Tocqueville qui écrivait que « dans un pays où règne le dogme de la souveraineté du peuple, la censure n’est pas seulement un danger, mais encore une grande absurdité » [13]. C’est également une garantie de cohésion sociale dans le cadre de sociétés pluralistes, car, comme l’écrit John Rawls, « susceptible de réunir ceux qui sont attachés à ce régime et à ses valeurs politiques malgré leurs désaccords moraux » [14], ou idéologiques pourrions-nous aujourd’hui ajouter.

Il ressort donc de l’essence même du régime politique essentiellement adopté et défendu en France aujourd’hui que la liberté d’expression d’une personne politique soit largement protégée. Ce principe est également soutenu par les fonctions briguées ou exercées par les personnes concernées.

B. Une liberté justifiée par la nature des fonctions exercées.

C’est l’onction électorale qui fonde la légitimité de la protection de la parole politique. Comme le note la jurisprudence de la Cour européenne : « précieuse pour chacun, la liberté d’expression l’est tout particulièrement pour un élu du peuple ; il représente ses électeurs, signalent leurs préoccupations et défend leurs intérêts » [15].

En partant de cette définition, la Cour européenne mais également les juridictions nationales ont pu établir le principe de la nécessaire existence de la critique politique dans le cadre du débat d’intérêt général, fondement du régime démocratique, et afin de limiter le nombre et l’importance des saisines, pour propos diffamatoires, la jurisprudence retient généralement une conception extensive des faits justificatifs en cette matière.

1) La nécessaire existence de la critique politique dans le débat d’intérêt général.

« La liberté d’expression est la base de toutes les autres libertés, sans elle il n’est point de nation libre », écrivait Voltaire. La Cour européenne, en cette matière très voltairienne, à défaut d’être toujours lumineuse, protège tout particulièrement la liberté d’expression des élus politiques, surtout lorsque ceux-ci émettent à l’égard du gouvernement des critiques de nature politiques quant à la gestion de l’Etat. Encore récemment, à l’égard d’un opposant turc [16], la Cour a rappelé le principe fondamental de la nécessaire existence de cette critique politique.

Si les propos litigieux doivent pouvoir faire l’objet d’un contrôle, notamment factuel [17] dans le cas de l’imputation de faits particuliers, la cour reconnaît un droit, dans le cadre de débats d’intérêt général, notamment relayé par la presse et faisant l’objet de débat d’actualité, à une certaine excessivité des jugements de valeur.

Cette position est néanmoins critiquable, en ce qu’elle ouvre, à notre sens de façon contestable, la voie de la justification des dérives politiques par les accusations menées par une partie de la presse, par nature sujette à caution.

La Cour européenne rappelle, toujours dans le même arrêt, que les élus doivent pouvoir bénéficier notamment dans leur prise de parole au sein des assemblées politiques d’une large liberté qui est « une condition de la vitalité démocratique » [18].

2) Le caractère extensif de la conception des faits justificatifs.

Le débat politique est régulièrement la source d’oppositions de personnes qui peuvent parfois dégénérer dans une certaine violence verbale dont les assemblées parlementaires sont souvent les témoins. On peut citer à foison les exemples célèbres de Ferry, Clemenceau, Jaurès, ou plus récemment, de Hollande et de Villepin [19].

Ces attaques verbales, parfois même imprimées sur des tracts distribués aux passants [20], font régulièrement l’objet d’une appréciation plus souple du juge, qui considère à cet effet que le but légitime, notamment fondé sur le débat d’intérêt général, dès lors qu’il s’appuie sur une enquête sérieuse, permet de s’affranchir de l’obligation de prudence dans l’expression. S’il n’y a pas, à proprement parler, une immunité de la parole politique, il existe une exception de polémique politique [21], que la Cour de Cassation réaffirme régulièrement et ne cesse d’étendre, par exemple aux polémiques électorales entre politiques [22].

Les juridictions françaises ont depuis longtemps admis les critiques émises par les hommes politiques, d’abord à l’égard des institutions puis à l’encontre d’autres hommes politiques. Ainsi la Cour de cassation a pu confirmer sa jurisprudence constante en rappelant qu’il convenait d’apprécier les critères de la bonne foi à l’homme de la qualité des auteurs des propos poursuivis et de leur contexte de publication [23]. Elle a ensuite constaté que le contexte électoral et le débat d’intérêt général sur lequel porter les propos poursuivis justifier le ton polémique employé par les deux candidats. La jurisprudence de la cour en matière de liberté d’expression politique est donc une réinterprétation des critères de la bonne foi afin de garantir cette liberté.

Il est d’ailleurs assez intéressant de noter que c’est sur un fondement similaire que la jurisprudence majoritaire fonde le droit de critique du personnel politique « puisqu’il s’expose inévitablement et consciemment à un contrôle attentif de ses faits et gestes tant par les journalistes que par les citoyens » [24], ce droit de critique étant inévitablement la première des limites à une totale liberté de parole des hommes politiques.

II. Une parole ne pouvant bénéficier d’une liberté absolue.

« J’ai vécu assez pour voir que différence engendre haine », disait Stendhal [25]. Si comme nous l’avons vu la parole politique jouie d’une liberté particulière virgule celle-ci n’est point absolue. En effet, elle est largement contrebalancée par une exposition équivalente à la critique et par des limites claires.

A. Une exposition équivalente à la liberté accordée.

« Car celui qui a semé la semence, celui-là est aussi responsable des plantes », écrivait Démosthène [26] dans une diatribe à propos d’Eschine en l’accusant à l’époque d’être plus sûrement le salarié [27] des Macédoniens que leur invité. Ainsi que ce pouvait l’être à l’époque, l’homme politique moderne doit a11111111ccepter une critique admissible plus large que pour le citoyen normal que vient cependant restreindre la diffamation.

1) L’obligation d’accepter une critique admissible plus large.

Aujourd’hui, le cadre légal est posé par l’article 29 de la Loi du 29 juillet 1881 qui dispose que « Toute allégation ou imputation d’un fait qui porte atteinte à l’honneur ou à la considération de la personne ou du corps auquel le fait est imputé est une diffamation. La publication directe ou par voie de reproduction de cette allégation ou de cette imputation est punissable, même si elle est faite sous forme dubitative ou si elle vise une personne ou un corps non expressément nommé, mais dont l’identification est rendue possible par les termes des discours, cris, menaces, écrits ou imprimés, placards ou affiches incriminés. Toute expression outrageante, termes de mépris ou invective qui ne renferme l’imputation d’aucun fait est une injure ».

Cette disposition est complétée par l’article 31 de la même loi, précisant que « Sera punie de la même peine (une amende de 45 000 euros), la diffamation commise par les mêmes moyens, à raison de leurs fonctions ou de leur qualité, envers le Président de la République, un ou plusieurs membres du ministère, un ou plusieurs membres de l’une ou de l’autre Chambre, un fonctionnaire public, un dépositaire ou agent de l’autorité publique, un ministre de l’un des cultes salariés par l’Etat, un citoyen chargé d’un service ou d’un mandat public temporaire ou permanent, un juré ou un témoin, à raison de sa déposition ».

Cependant, dans sa jurisprudence en la matière, la Cour européenne des droits de l’Homme a établi le principe important selon lequel « les limites de la critique admissible » sont « plus larges à l’égard d’un homme politique, visé en cette qualité, que d’un simple particulier », du fait qu’un homme politique « s’expose inévitablement et consciemment à un contrôle attentif de ses faits et gestes tant par les journalistes que par la masse des citoyens ; il doit, par conséquent, montrer une plus grande tolérance » [28]. Puis par sa jurisprudence ultérieure, la Cour a précisé qu’un homme politique s’expose même à un tel contrôle de la part de ses opposants politiques [29]. En effet, la Cour a étendu la logique du rôle public des individus exerçant des fonctions officielles ou politiques aux personnes qui, de diverses manières, sont engagées dans la vie publique. L’une des considérations essentielles reste le fait qu’un individu s’expose volontairement à l’attention du public ou s’engage lui-même dans le débat public. Dans pareils cas, on peut attendre de lui qu’il tolère le contrôle et la critique de la part du public. Ainsi, la Cour a considéré en 2008 que « les limites de la critique admissible sont plus larges à l’égard d’une personnalité publique, celle-ci s’exposant inévitablement et sciemment à un contrôle attentif du public et devant de ce fait faire preuve d’une plus grande tolérance à l’égard de la critique » [30].

De manière générale, ces limites sont plus étendues pour les hommes politiques que pour un particulier. Ainsi, la Cour a considéré à ce propos que « si les limites de la critique admissible sont moins larges à l’égard des particuliers qu’à l’égard des hommes politiques, ces derniers s’exposent à un contrôle minutieux lorsqu’ils descendent dans l’arène du débat public et doivent dès lors faire preuve d’une plus grande tolérance à l’égard des critiques » [31]. Dans l’arrêt Lingens, elle a également reconnu, au sujet de la protection de la réputation, que « l’homme politique en bénéficie lui aussi, même quand il n’agit pas dans le cadre de sa vie privée, mais en pareil cas les impératifs de cette protection doivent être mis en balance avec les intérêts de la libre discussion des questions politiques » [32].

2) La protection encadrée par le droit pénal.

« Je dis que les républicains ne doivent pas avoir peur de la liberté de la presse. N’avoir pas peur de la liberté de la presse, c’est savoir qu’elle comporte des excès. C’est pour cela qu’il y a des lois contre la diffamation dans tous les pays de liberté, des lois qui protègent les citoyens contre les excès de cette liberté. Je ne vous empêche pas d’en user. Il y a mieux : il y a des lois de liberté dont vous pouvez user comme vos adversaires ; rien ne s’y oppose ; les voies de la liberté vous sont ouvertes ; vous pouvez écrire, d’autres ont la liberté de cette tribune ; ils peuvent y monter comme vient de le faire l’honorable monsieur Painlevé. De quoi vous plaignez-vous ? Il faut savoir supporter les campagnes ; il faut savoir défendre la République autrement que par des gesticulations, par des vociférations et par des cris inarticulés. Parlez, discutez, prouvez aux adversaires qu’ils ont tort et ainsi maintenez et gardez avec vous la majorité du pays qui vous est acquise depuis le 4 septembre. Voilà la première doctrine que j’ai à établir » [33].

Georges Clemenceau connaissait de près et personnellement la capacité forte de la diffamation à restreindre efficacement la parole politique même dans le cadre d’un débat d’intérêt général depuis le procès d’Emile Zola [34]. Mais nous l’avons vu, la diffamation est aujourd’hui largement écartée par la jurisprudence nationale et européenne. Il est donc aujourd’hui plus facile de rechercher la responsabilité d’un adversaire sur le fondement de l’outrage à personne dépositaire de l’autorité publique, ou de l’injure publique comme ce pourrait être le cas dans le cadre d’un animateur d’émission de télévision s’en prenant un député la République.

B. Une liberté encadrée par des limites claires.

Il faut définir deux limites de nature différente : l’une a trait aux discours de haine et ne pose de difficulté que de leur définition ; l’autre nous pousse à nous interroger sur la nécessité de mettre les amours de la démocratie au rang des personnes protégées par les règles de cette même démocratie.

1) La limite mouvante du discours de haine.

« Il a toujours été entendu que la liberté de parole ne donne pas un droit absolu en tout temps et en toutes circonstances » a jugé la Cour Suprême des Etats-Unis dès 1942 [35].

Ainsi la Cour européenne n’a jamais admis que les discours racistes ou discriminatoires puissent bénéficier de la protection privilégiée accordée à la liberté d’expression politique. Cette position est aussi ancienne que régulièrement réaffirmée.

Comme nous le rappelions en introduction, il n’existe pas selon nous de démocratie valable au sein de laquelle un représentant politique pourrait sans en subir les conséquences judiciaires établir une distinction entre les membres de la nation en se fondant sur des critères de genre ou d’orientation sexuelle, de convictions politiques ou religieuses ou en établissant une hiérarchisation des races et des peuples car cela enfreindrait le principe fondamental de toute démocratie qui est l’égalité de tous devant la Loi et la Justice.

De même, la volonté pour un représentant politique d’user de violence pour parvenir à ses fins en ce qu’elle constitue par nature une atteinte à l’existence même du débat démocratique ne peut qu’entraîner la fin immédiate de la protection élargie dont bénéficie la parole politique [36]. Ce discours sort dès lors de facto du cadre démocratique et conventionnel et ne peut qu’entraîner un effet de renversement : la fonction politique devenant ainsi une circonstance aggravante et non plus atténuante de la possible sanction.

L’analyse ne porte alors plus seulement sur les propos tenus mais également sur les actes engendrés. On peut alors faire un rapprochement avec le fameux critère de « clear and present danger » développé initialement par le Juge Holmes [37].

2) L’interrogation constante de la nécessité d’admettre les ennemis de la démocratie.

« Nul ne doit être autorisé à se prévaloir des dispositions de la Convention pour affaiblir ou détruire les idéaux et valeurs d’une société démocratique » [38] a déjà eu l’opportunité de juger la Cour européenne en se fondant sur l’article 17 qui traite de l’abus de droit. De ce fait si la Cour européenne reconnaît aux discours simplement séditieux la protection des règles évoquées plus haut, elle rejette par essence les discours constituant une négation de la démocratie, allant jusqu’à admettre la dissolution des mouvements politiques prônant la chute de la démocratie elle-même ou utilisant des moyens violents, ou les deux à la fois [39].

Ainsi la Cour européenne a pu condamner les hommes politiques niant l’existence du génocide des juifs durant la Seconde guerre mondiale [40] ou justifiant des crimes de guerre tels que la torture ou des exécutions sommaires [41]. De même la liberté d’expression des personnalités politiques ne permet pas normalement de stigmatiser une population ou une communauté [42].

Cette condamnation des propos tendant à l’exclusion ou à la haine raciale n’est pas assoupli par un contexte de campagne électorale [43], établissant donc une limite claire et définitive à la souplesse de sa jurisprudence habituelle et démontrant à l’évidence que si cette liberté doit être particulièrement protégée, elle ne peut être absolue.

Notes

[1] Plutarque, Vie de Cicéron, 48, 1 ; 3-4, dans Vie des hommes illustres, traduction de D. Ricard, Paris, Lefèvre, 1844, LXIV, LXV.

[2] Ainsi Jules César pût dire en constant la mort de Caton l’Utique : « Ô Caton ! je t’envie ta mort, car tu m’as envié de te sauver la vie », cité par Plutarque, Vie de Caton d’Utique, dans Vie des hommes illustres, traduction de D. Ricard, Paris, Lefèvre, 1844.

[3] Voir sur le site de l’Assemblée Nationale l’article Duels oratoires dans l’hémicycle.

[4] Déclaration sur la liberté du discours politique dans les médias, adoptée par le Comité des Ministres du Conseil de l’Europe le 12 février 2004, lors de la 872e réunion des Délégués des Ministres.

[5] Hervieu Nicolas, La liberté d’expression des personnages politiques en droit européen : « de la démocratie à Strasbourg », dans Cahier de la recherche sur les droits fondamentaux, Presse universitaire de Caen, 20 décembre 2010.

[6] Péricles, Discours du stratège Périclès au début de la Guerre du Péloponnèse (-431), cité par Thucydide, Histoire de la guerre du Péloponnèse, Tome I, Livre II, paragraphe 37, traduction par Voilquin Jean et Capelle Jean, Paris, Garnier, 1936, page 120, note de bas de page d’origine : « Périclès fait l’éloge du gouvernement démocratique qu’il a contribué à substituer à un régime aristocratique et qui aurait pu faire la grandeur d’Athènes, à condition qu’il y eût toujours des Périclès ou des Démosthène pour diriger l’Assemblée du peuple et que ces hommes nécessaires, ces hommes providentiels fussent écoutés plus que les Cléon, les Alcibiade, les Eschine. On peut discerner dans cet éloge des Athéniens la critique des mœurs et du régime de Sparte ».

[7] Cour Suprême des Etats-Unis, 27 mai 1929, United States c/ Schwimmer, opinion divergente du Juge Holmes, citation originelle : « Some of her answers might excite popular prejudice, but if there is any principle
of the Constitution that more imperatively calls for attachment than any other it is the principle of free thoughtnot free thought for those who agree with us but freedom for the thought that we hate ».

[8] Depper Armand, Commentaire de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen de 1789 et de 1793,Paris, 1902, pp. 69-75.

[9] Cour Européenne des Droits de l’Homme, 7 décembre 1976, Handyside c/ Royaume-Uni, 5493/72.

[10] Voir notamment Cour Européenne des Droits de l’Homme, 2 mars 1987, Mathieu-Mohin et Clerfayt c/ Belgique et Cour Européenne des Droits de l’Homme, 19 février 1998, Bowman c/ Royaume-Unis.

[11] Déclaration des Droits de l’Homme et du Citoyens, article 6.

[12] Cour Suprême des Etats-Unis, 16 mai 1949, Terminiello c/ Chicago, 337 US.

[13] Toqueville Alexis, De la démocratie en Amérique, I, II, 3, Paris, GF-Flammarion, 1981, page 266.

[14] Rawls John, Libéralisme politique, traduction par Catherine Audard, Paris, Presses Universitaire de France, 2001, pages 32-33.

[15] Cour européenne des droits de l’homme, 23 avril 1992 Castells c/ Espagne, 11798/85.

[16] Cour européenne des droits de l’homme, 27 octobre 2020, Kiliçdaroglu c/ Turquie, 16558/18.

[17] Cour européenne des droits de l’homme, 25 juin 1992, Thorgeir Thorgeirson c/ Islande, 13778/88.

[18] Cour européenne des droits de l’homme, 27 octobre 2020, Kiliçdaroglu c/ Turquie, 16558/18.

[19] Séance des questions d’actualité du mardi 20 juin 2006 au cours de laquelle le Premier Ministre avait lancé au Premier Secrétaire du Parti Socialiste : « Je dénonce la facilité, et je dirai même en vous regardant, la lâcheté, la lâcheté qu’il y a dans votre attitude ».

[20] Cour Européenne des Droits de l’Homme, 16 juillet 2009, Féret c. Belgique, 15615/07.

[21] Cour de Cassation, Chambre Criminelle, 23 mars 1978, 77-90.339.

[22] Cour de Cassation, Chambre Mixte, 24 novembre 2000, 97-81.554.

[23] Cour de Cassation, Chambre Criminelle, 28 juin 2017, 16-80.066 et 16-80.064.

[24] Cour européenne des droits de l’homme, 25 juin 2002, Colombani et autres c/ France, 51279/99.

[25] Beyle Henri, dit Stendhal, Le Rouge et le Noir, chapitre 27, édition L.G.F, page 205.

[26] Demosthene, Sur la Couronne, 159, dans Œuvres complètes de Démosthène et d’Eschine, traduction par J.F. Stievenart, Paris, Firmin, Didot Fils et Frères, 1861, citation originelle : « ὁ γὰρ τὸ σπέρμα παρασχών, οὗτοςτῶν φύντων αἴτιος. ».

[27] Détail amusant de la perversité relative du discours de Demosthene, celui-ci ajoute à la signification des termes un sous-texte par sa prononciation, ainsi en semblant se tromper, celui incite la foule à le reprendre, lui permettant d’appuyer son propos en la prenant alors comme témoins des agissements dénoncés.

[28] Cour Européenne des Droits de l’Homme, Lingens c. Autriche, 8 juillet 1986, 9815/82.

[29] Cour Européenne des Droits de l’Homme, 22 février 2005, Pakdemirli c. Turquie, 35839/97.

[30] Cour Européenne des Droits de l’Homme, 18 mars 2008, Kuliś c. Pologne, 15601/02.

[31] Cour Européenne des Droits de l’Homme, 13 décembre 2005, Wirtschafts-Trend ZeitschriftenVerlagsgesellschaft m.b.H. c. Autriche III, 66298/01 et 15653/02.

[32] Cour Européenne des Droits de l’Homme, 8 juillet 1986, Lingens c. Autriche, 9815/82.

[33] Clemenceau Georges, Discours à l’Assemblée Nationale du 8 mars 1918 « Je fais la Guerre ».

[34] Le 23 février 1898 pour avoir « procuré au gérant de L’Aurore les moyens de commettre une diffamation contre le 1er Conseil de guerre de Paris ».

[35] Cour Suprême des Etats-Unis, 9 mars 1942, Chaplinsky c/ New Hampshire, 315 U.S. 568.

[36] Cour Européenne des Droits de l’Homme, 30 janvier 1998, Parti Communiste unifié de Turquie et autres c/ Turquie, 19392/92.

[37] Cour Suprême des Etats-Unis, 3 mars 1919, Schenck c/ United States, opinion divergente du Juge Holmes.

[38] Cour Européenne des Droits de l’Homme, 13 février 2003, Refash Partisi et autres c/ Turquie, 41340/98, 41342/98, 41343/98, 41344/98.

[39] Cour Européenne des Droits de l’Homme, 30 juin 2009, Herri Batasuna et Batasuna c/ Espagne, 25803/04 et 25817/04.

[40] Cour Européenne des Droits de l’Homme, 23 octobre 2000, Garaudy c/ France, 65831/01.

[41] Cour Européenne des Droits de l’Homme, 15 janvier 2009, Orban et autres c/ France, 20985/05.

[42] Cour Européenne des Droits de l’Homme, Norwood c/ Royaume-Uni, 23131/03.

[43] Cour Européenne des Droits de l’Homme, 16 juillet 2009, Féret c/ Belgique, 15615/07.

L’article La parole politique peut-elle être décomplexée ? est apparu en premier sur Me Louis Tandonnet.

Arrêt Cour de Cassation, Troisième Chambre Civile, 11 Février 2015, N°13.26-023

Selon le Code Civil, la propriété est le droit de jouir et de disposer des choses de la manière la plus absolue dans les limites légales (1), aussi bien du sol que du dessus ou du dessous (2). Il est donc logique que la Cour de Cassation entende protéger ce droit naturel, inviolable et sacré (3). C’est l’objet de l’arrêt (4) que nous sommes amenés à commenter.
En l’espèce, la société C, exploitant une carrière jouxtant le fonds de Monsieur et Madame X, a prélevé des roches calcaires sur ce fonds. Plus de dix ans après cette extraction, Monsieur et Madame X, demandeurs, assignaient la société C, défendeur, en suppression de l’empiétement réalisé en sous-sol sur le fondement d’une action immobilière.
La Cour d’Appel de Pau retenait dans ses motifs que l’activité d’extraction industrielle au-delà de la limite séparative d’une propriété constituait un empiétement par appropriation du sous-sol. Elle en déduisait dans son arrêt (5) que l’action tendant à la remise en état des lieux par la suppression de l’empiétement était une action immobilière non-soumise à la prescription décennale.
La société, demanderesse à la cassation, forma un pourvoi contre cet arrêt en arguant d’une violation des articles 544 et 545 du Code Civil ensemble les articles 2262 (6) et 2270-1 (7) dans leur rédaction antérieure à la Loi du 17 juin 2008 applicable à la cause. Elle développait un moyen unique divisé en deux branches. En premier lieu, elle entendait établir que l’empiétement ne pouvait être caractérisé en l’absence d’élément moral, constitué par la volonté d’appropriation. Dans un second lieu, elle démontrait que l’action en suppression de l’empiétement constitue une action personnelle soumise à la prescription décennale.
Ainsi le problème juridique posé par la demanderesse au pourvoi est celui de savoir si une extraction de minerai en sous-sol du terrain d’autrui constitue un empiétement sanctionnable par la démolition au terme de l’action immobilière.
Autrement dit la question de droit qu’il convient de résoudre est relative au fait de savoir si l’empiétement peut avoir lieu sans construction et si l’action en suppression de celui-ci est une action réelle immobilière.
La Cour de Cassation, adoptant les motifs d’appel, confirme la décision de la Cour d’Appel de Pau et rejette le pourvoi formé au motif que le front de la carrière exploitée débordait sur la propriété des époux. Elle ajoute que la Cour d’Appel a justement énoncé qu’une activité d’extraction industrielle au-delà de la limite séparative d’une propriété constituait un empiétement par appropriation du sous-sol, et en a déduit à bon droit que l’action tendant à la remise en état des lieux par la suppression de l’empiétement était une action immobilière non-soumise à la prescription décennale.
Cet arrêt ouvre la voie à une conception moderne de la notion d’empiétement, affranchie de l’exigence d’une construction et à une expansion de la protection du droit de propriété aux actions en réparation des atteintes à la substance de la propriété en permettant l’extension du domaine de l’action immobilière. Cependant cette décision ne semble pas suivre le sens privilégié par le Projet de Réforme du Droit des Biens présenté par l’Association Henri Capitan (8) mais bien poursuivre la protection du droit de propriété sur le fondement, entre autre, de la théorie de l’empiétement qui peut-être en surface, aérien (9) ou souterrain. (10)
On peut en déduire que la Cour entend étendre la protection des droit des propriétaires. (11)
Nous verrons donc en premier lieu la reconnaissance d’une conception progressiste de l’empiétement (I) renforçant la protection de la suprématie du droit de propriété (II).

I. LA RECONNAISSANCE D’UNE CONCEPTION PROGRESSISTE DE L’EMPIÉTEMENT.

L’empiétement classique se caractérise par la construction matérielle ou la plantation (12) débordant en tout ou partie sur la propriété d’autrui. Cette conception classique admet l’empiétement souterrain (A) mais se voit dépasser par la Cour en l’espèce (B).

A) Un empiétement en sous-sol classique en jurisprudence.

La reconnaissance de l’empiétement en sous-sol découle de la conception extensive légale de la propriété du sol (13), elle est donc logique mais généralement limitée (1), tout en étant réaffirmée par le Projet de Réforme du Droit des Biens (2).

1) Une conception logique à l’application généralement limitée.

Si comme nous l’avons vu, les articles 544 et 552 du Code Civil (14) permettent de jouir pleinement du sous-sol du sol que l’on possède, cette propriété peut-être atteinte par le fait d’autrui. Ce constat classique a amené la jurisprudence a admettre la possibilité d’un empiétement souterrain (15) dont l’arrêt d’espèce est un exemple supplémentaire, à quelques différences près.
Cette reconnaissance de l’empiétement en sous-sol s’applique le plus souvent à des empiétements mineurs, généralement constitués par une partie des fondations. Dans le cas d’une atteinte à la substance du fonds, la jurisprudence classique opère une indemnisation du propriétaire lésé des produits retirés sur la base d’une expropriation du tréfonds (16) et non en se fondant sur l’empiétement.

2) Une conception critiquable en droit.

L’ultime ligne de défense d’une personne présumée impiété sur le terrain d’autrui est classiquement l’absence de volonté manifeste de se comporter en véritable propriétaire.
De plus en l’espèce, la Cour n’accorde aucun cas à la bonne foi de la société demanderesse au pourvoi. La bonne foi, qui se définie comme la croyance par le possesseur qu’il est titulaire du droit réel qu’il exerce (17), est présumée par le Code civil (18) sauf à rapporter une preuve contraire par tout moyen. Elle permet généralement d’aménager la sanction subit par le possesseur.
Or comme indiqué, la Cour écarte cette objection en focalisant sa réflexion sur le constat que la société demanderesse a prélevé des produits sur le fonds empiété et a ainsi agit en véritable propriétaire.
Ce rejet des critiques possibles et cette modification de fondements, par rapport à la conception classique, s’explique, en l’espèce, par le développement par la Cour d’une conception plus moderne de l’empiétement.

B) L’affranchissement de la conception matérielle classique de l’empiétement.

Cette conception matérielle de l’empiétement se fonde sur la qualité de la personne qui empiète et sur la sanction de l’empiétement. En l’espèce, en écartant la conception matérialiste, la Cour reconnaît un empiétement sans construction et donc sans aliénation de la propriété (1) ce qui entraîne le rejet de la théorie de l’action personnelle (2).

1) Un empiétement sans construction ni aliénation de propriété.

L’empiétement classique se fonde sur la qualité de propriétaire (présumé constructeur) de l’immeuble litigieux (19) ou de maître de l’ouvrage (20) et se rattache donc à une conception matérielle de l’empiétement caractérisée par une construction. Cette conception matérialiste s’explique par la sanction de l’empiétement qui est la démolition (21) alors qu’en l’espèce la Cour, pour obtenir le rétablissement du fonds – et donc normalement de la construction dans ses limites légales (22) –, impose de procéder à une construction : l’empiétement peut donc être absent de construction litigieuse même s’il est minime ou ne déprécie pas la valeur du bien. En effet, le droit de propriété étant absolu et inviolable, il ne saurait souffrir aucune restriction quand bien même le constructeur serait de bonne foi, comme l’a jugé la Cour de Cassation en 2009 déjà à propos d’un empiétement en sous-sol. (23)
En l’absence de construction, le propriétaire n’est pas empêché de jouir de son bien. Le fonds n’est pas, non plus, vidé de sa substance. Il a subi une perte, un prélèvement de produit qui devrait pouvoir être indemnisé sur le fondement de l’expropriation (24). Cette conception est écartée car la Cour, sur le fondement de l’empiétement, protège la propriété des atteintes partielles qui lui sont portées : le demandeur au pourvoi s’est comporté en propriétaire en prélevant des produits (25), donc il y a eu empiétement, même si celui-ci a, depuis, cessé.

2) Le rejet de l’action personnelle fondé sur une vision extensive de l’action immobilière.

Ce rejet se caractérise par le rejet de l’action sur les troubles anormaux du voisinage tel que l’invoquait la demanderesse au pourvoi et par un conception extensive de l’action immobilière.
C’est sur ce fondement que se basait la défense du demandeur au pourvoi. Celle-ci était logique car le trouble du voisinage se caractérise par un trouble certain porté au droit d’usage ou de jouissance du propriétaire (26) et peut-être démontré par les atteintes provoquées par un chantier de construction (27) par exemple. La Cour écarte ce fondement en privilégiant l’empiétement afin de pouvoir accueillir l’action qui ne peut plus être une action personnelle soumise à une prescription décennale.
Le principe sur lequel se fonde cette décision pour opérer une protection du droit de propriété est que la protection du droit de propriété permet au propriétaire de se prémunir contre les atteintes à sa propriété et de demander l’indemnisation de celle-ci. Or l’action visant le rétablissement du droit de propriété est une action immobilière qui ne peut se prescrire que par 30 ans sous des conditions particulières. Ainsi l’action fondée sur l’indemnisation de l’atteinte constituée par l’empiétement est une action immobilière (38). C’est donc logiquement que la Cour écarte le jeu de l’action personnelle car elle considère qu’en réalisant l’empiétement par extraction de produits, la société s’est comporté en véritable propriétaire.
Cette nouvelle conception progressiste de l’empiétement emporte donc des conséquences quand à la qualité de l’action effectuée, de sa prescription extinctive et, in fine, de la protection du droit de propriété pratiquée par la Cour.

II. UNE CONCEPTION EXCESSIVEMENT PROTECTRICE DU DROIT DE PROPRIÉTÉ.

Cette conception extensive de l’action immobilière permet donc de considérer que l’action en suppression de cet empiétement en sous-sol se prescrit par 30 ans (29) mais elle peut-être critiquée. Dans le même temps, si la conception fondée sur l’empiétement et le rejet de l’action personnelle permet de supposer imprescriptible les empiétements souterrains (A), il est possible de douter de sa pérennité (B).

A) L’imprescriptibilité de fait de l’empiétement en sous-sol.

Cette imprescriptibilité se fonde sur l’imprescriptibilité relative du droit de propriété (1) et sur le rejet classique de l’usucapion (2).

1) Du fait de l’imprescriptibilité du droit de propriété.

Classiquement, la propriété ne s’éteint pas par le non-usage (30) et traditionnellement, la jurisprudence constante de la Cour a reconnu le caractère imprescriptible de la propriété (31). Le législateur a d’ailleurs consacré cette jurisprudence constante en rappelant ce caractère dans la Loi portant Réforme de la Prescription (32) et en l’inscrivant explicitement dans le Code Civil. (33)
Imprescriptible ne signifie néanmoins pas que le droit de propriété ne puisse être perdu par le fait de l’incurie du propriétaire. C’est, cependant, seulement par la preuve de l’usucapion que la propriété peut, dans un certain sens, se prescrire.
Il en va de même de ses attributs du droit de propriété, comme le note le Sénat (34), que sont l’actions en bornage (35), en acquisition de mitoyenneté (36), en partage (37), le droit du propriétaire d’un fonds enclavé de réclamer un passage (38) ou le droit de se clore (39). Sans préciser s’il s’agissait du droit patrimonial ou du droit moral, la Cour a également jugé que « l’exercice par l’auteur du droit de propriété intellectuelle qu’il tient de la loi et qui est attaché à sa personne en qualité d’auteur, n’est limité par aucune prescription. » (40)

2) Du fait du rejet logique de l’usucapion.

Si l’action en reconnaissance de l’usucapion n’a pas besoin de se fonder sur un titre (41), elle suppose néanmoins que soit rapportée la preuve de plusieurs critères précis cumulatifs.
En premier lieu, deux de ces critères peuvent-être réunis dans le cas de l’empiétement en sous-sol. Ce sont les critères de continuité (42) et du caractère non-équivoque (43) de la possession, c’est-à-dire la volonté de se conduire en véritable propriétaire que la Cour déduit en l’espèce de la volonté de prélever des produits du bien, produits qui ne sont à la disposition que du véritable propriétaire.
Néanmoins, deux critères permettent d’écarter la possibilité de l’usucapion. C’est d’abord la possession paisible (44), c’est-à-dire non violente selon le Code Civil (45), qui s’accompagne difficilement d’un empiétement – spécifiquement avec extraction de produits du fonds. C’est enfin la possession publique (46) qui est rigoureusement impossible dans le cas d’un empiétement souterrain et donc clandestin.
L’usucapion étant écarté, le droit de propriété est donc imprescriptible, cette décision – par son mécanisme – est donc bien l’ouverture vers une conception de l’empiétement plus protectrice du droit de propriété des propriétaires.
Cependant cette conception démesurément protectrice du droit de propriété est surtout critiquée en vertu des doutes qui subsistent quand à la pérennité de la solution proposée par la Cour de Cassation, étant entendu que celle-ci entre en conflit avec certaines autres conceptions juridiques classiques et surtout avec le Projet de Réforme du Droit des Biens.

B) Les doutes quand à la pérennité de cette solution.

Ces doutes se fondent d’une part sur le caractère perpétuel de l’action immobilière en réparation des atteintes à la propriété ainsi consacrée (1) et s’expliquent par les solutions retenues par le Projet de Réforme du Droit des Biens (2).

1) Sur le caractère imprescriptibles de l’action en réparation des atteintes à la propriété.

Comme nous l’évoquons ci-dessus, la Cour semble admettre le fait que l’empiétement en sous-sol puisse justifier une action en réparation des atteintes à la propriété empiétée sans que la personne qui empiète puisse opposer au propriétaire aucune prescription ou un usucapion étant retenu que les conditions de cette prescription acquisitive ne sont pas réunies.
Cette conception d’une perpétuité de l’action en rétablissement de la propriété est gênante d’un stricte point de vue juridique car elle s’oppose à la prohibition (47) ancienne des engagements perpétuels (48). On pourrait opposer qu’en l’espèce on n’est pas en présence d’un engagement mais d’une responsabilité. Cependant c’est omettre le fait que cette responsabilité découle d’une série d’actes et de faits juridiques qui entraînent des conséquences au premier rang des quelles la responsabilité de la personne qui détient l’empiétement. Or celle-ci peut ne plus du tout être celle qui a originellement pratiqué cette empiétement (49) mais sa bonne foi pourrait venir limiter l’importance de sa condamnation.
Cette conception très protectrice du droit de propriété nous semble donc éminemment critiquable d’un point de vue de la sécurité juridique dont peut et doit pouvoir jouir tout justiciable.

2) Du fait des solutions retenues dans le Projet de Réforme du Droit des Biens.

La pérennité de cette solution apparaît également sujette à caution car elle s’inscrit dans un sens opposé aux solutions retenues par le Projet de Réforme du Droit des Biens. Cette opposition est notable notamment car la jurisprudence récente de la Cour de Cassation en matière de Droit Patrimonial tente d’opérer une conciliation efficace entre les solutions et dispositions actuelles et celles retenues par la réforme proposée (50) .
En effet, la Commission ayant préparé le Projet de Réforme a confirmé la jurisprudence relative à l’empiétement de la Cour de cassation conférant le droit au propriétaire du fonds subissant l’empiétement de demander la démolition.
Elle a néanmoins estimé nécessaire, pour éviter tout abus, d’enfermer, en cas d’empiétement est minime et involontaire, l’action en démolition dans un délai très court de deux ans à compter de la connaissance de l’empiétement et au plus tard, dix ans après l’achèvement des travaux (51). Passé ce délai l’un ou l’autre des voisins pourra demander au juge de prononcer le transfert de propriété moyennant indemnité.
Les solutions actuelles demeurent, cependant, pour les empiétements plus conséquents ou volontaires.

__________________________________________________________________________________

Notes :

1. L’article 544 du Code Civil dispose que « La propriété est le droit de jouir et disposer des choses de la manière la plus absolue, pourvu qu’on n’en fasse pas un usage prohibé par les lois ou par les règlements. »

2. L’article 552 du Code Civil dispose que « La propriété du sol emporte la propriété du dessus et du dessous. »

3. La Déclaration des Droits de l’Homme et du Citoyen de 1789 qualifie le droit de propriété de droit naturel et imprescriptible (article 2) et de droit inviolable et sacré (article 17).

4. Cour de Cassation, Troisième Chambre Civile, 11 février 2015, n°13.26-023.

5. Cour d’Appel de Pau, 1er Octobre 2013.

6. L’ancien article 2262 du Code Civil disposait que « Toutes les actions, tant réelles que personnelles, sont prescrites par trente ans, sans que celui qui allègue cette prescription soit obligé d’en rapporter un titre ou qu’on puisse lui opposer l’exception déduite de la mauvaise foi. »

7. L’ancien article 2270-1 du Code Civil disposait que « Les actions en responsabilité civile extracontractuelle se prescrivent par dix ans à compter de la manifestation du dommage ou de son aggravation. »

8. Proposition de Réforme du Livre II du Code Civil relatif aux Biens – ASSOCIATION HENRI CAPITANT DES AMIS DE LA CULTURE JURIDIQUE FRANÇAISE – Présentation du 19 novembre 2008 et Avant Projet de Réforme de 2009

9. Cour de Cassation, Première Chambre Civile, 24 mai 1965, Pourvoi n° 63-10859 : « il résulte de l’article 552 du Code Civil que le propriétaire d’un terrain à la propriété du dessus, en ce sens qu’il peut seul en user pour y établir des constructions et qu’il est autorisé à demander la démolition des ouvrages qui, d’une hauteur quelconque, empiètent sur cet espace, et ce quelque minime que puisse être l’anticipation. »

10. Cour de Cassation, Troisième Chambre Civile, 8 novembre 1978 : « les fondations d’un pavillon qui dépassent la limite séparative de deux fonds constituent une emprise sur la propriété voisine ; en vertu des articles 552 et 545 combinés, la démolition de l’ouvrage réalisant une emprise en sous-sol doit être ordonnée. »

11. En 1789, l’article 17 de la Déclaration des Droits de l’Homme et du Citoyen disposait ainsi que « la propriété étant un droit inviolable et sacré, nul ne peut en être privé, si ce n’est lorsque la nécessité publique, légalement constatée, l’exige évidemment, et sous la condition d’une juste et préalable indemnité. »

12. Ainsi l’article 555 du Code Civil dispose que :

« Lorsque les plantations, constructions et ouvrages ont été faits par un tiers et avec des matériaux appartenant à ce dernier, le propriétaire du fonds a le droit, sous réserve des dispositions de l’alinéa 4, soit d’en conserver la propriété, soit d’obliger le tiers à les enlever.

« Si le propriétaire du fonds exige la suppression des constructions, plantations et ouvrages, elle est exécutée aux frais du tiers, sans aucune indemnité pour lui ; le tiers peut, en outre, être condamné à des dommages-intérêts pour le préjudice éventuellement subi par le propriétaire du fonds.

« Si le propriétaire du fonds préfère conserver la propriété des constructions, plantations et ouvrages, il doit, à son choix, rembourser au tiers, soit une somme égale à celle dont le fonds a augmenté de valeur, soit le coût des matériaux et le prix de la main-d’œuvre estimés à la date du remboursement, compte tenu de l’état dans lequel se trouvent lesdites constructions, plantations et ouvrages.

« Si les plantations, constructions et ouvrages ont été faits par un tiers évincé qui n’aurait pas été condamné, en raison de sa bonne foi, à la restitution des fruits, le propriétaire ne pourra exiger la suppression desdits ouvrages, constructions et plantations, mais il aura le choix de rembourser au tiers l’une ou l’autre des sommes visées à l’alinéa précédent. »

13. Voir note 2.

14. Voir note 1 et 2.

15. Voir note 10.

16. Cour de Cassation, Troisième Chambre Civile, 10 juillet 1969 : « en application de l’article 552 du Code Civil, en cas d’expropriation, le propriétaire de la surface est en droit d’exiger, pour les produits du sous-sol, une juste indemnité. »

17. Voir en ce sens les définitions proposées par le Doyen Cornu dans son dictionnaire Vocabulaire Juridique publié en collaboration avec l’Association Henri Capitan ou par Monsieur le Conseiller Serge Braudo et Maître Alexis Baumann dans leur Dictionnaire Juridique.

18. L’article 2268 du Code Civil dispose que « la bonne foi est présumée, et c’est à celui qui allègue la mauvaise foi à la prouver. »

19. Cour de Cassation, Troisième Chambre Civile, 16 décembre 1998, Pourvoi n° 96-14760 : « justifie légalement sa décision d’accueillir une demande en démolition l’arrêt qui constate que les fondations de l’immeuble appartenaient au défendeur sans avoir à rechercher si ce dernier avait construit ou fait construire l’immeuble. »

20. Cour de Cassation, Troisième Chambre Civile, 28 juin 2006, Pourvoi n° 02-15640 : « l’action en démolition de constructions empiétant sur la propriété voisine peut être exercée non seulement contre le propriétaire actuel de ces constructions, mais aussi contre le maître de l’ouvrage. »

21. Cour de Cassation, Troisième Chambre Civile, 14 mars 1973 : « les juges du fond ne peuvent décider que le demandeur n’est pas fondé à opposer abusivement son droit de propriété, lorsqu’il réclame la démolition d’un ouvrage construit sur son sol, cet ouvrage fût-il destiné à servir l’intérêt commun du constructeur et du demandeur. »

22. Cour de Cassation, Troisième Chambre Civile, 26 novembre 1975, Pourvoi n° 74-12036 : « Une Cour d’appel qui estime souverainement qu’il est techniquement possible de supprimer l’empiétement d’une construction sur le fonds voisin, peut ordonner le rétablissement de cette construction dans les limites sans qu’il y ait lieu de la démolir en son entier. »

23. Cour de Cassation, Troisième Chambre Civile, 10 novembre 2009, Pourvoi n° 08-17526 : « nul ne peut être contraint de céder sa propriété, si ce n’est pour cause d’utilité publique, et moyennant une juste et préalable indemnité ; le propriétaire d’un fonds sur lequel la construction d’un autre propriétaire empiète est fondé à en obtenir la démolition. »

24. Voir note 13.

25. En effet, la jurisprudence classique retient que « les produits n’ont pas de périodicité et leur perception altère la substance même de la chose » et le nouvel article 524 du Code Civil issu du Projet de Réforme du Droit des Biens dispose ainsi que : « Sauf lorsque la loi en dispose autrement : les fruits sont ce que génère un bien, périodiquement ou non, spontanément ou par suite de sa mise en valeur, sans que sa substance en soit altérée ; les produits sont ce que l’on retire d’un bien en altérant immédiatement ou progressivement sa substance. »

26. Cour de Cassation, Première Chambre Civile, 2 mai 2001, Pourvoi n° 99-10709 : « Prive sa décision de base légale au regard de l’article 544 du Code civil la cour d’appel qui interdit la diffusion d’une photographie représentant un paysage avec au premier plan un îlot, propriété d’un particulier, malgré l’opposition de celui-ci, sans préciser en quoi l’exploitation de la photographie par les titulaires du droit incorporel de l’auteur portait un trouble certain au droit d’usage ou de jouissance du propriétaire. »

27. Cour de Cassation, Troisième Chambre Civile, 25 octobre 1972, Pourvoi n° 71-10586

28. L’article 526 du Code Civil dispose que « sont immeubles, par l’objet auquel ils s’appliquent les actions qui tendent à revendiquer un immeuble. »

29. L’article 2227 du Code Civil dispose que « les actions réelles immobilières se prescrivent par trente ans à compter du jour où le titulaire d’un droit a connu ou aurait dû connaître les faits lui permettant de l’exercer. »

30. Cour de Cassation, Troisième Chambre Civile, 22 juin 1983 : « le droit de propriété ne s’éteint pas par le non-usage. »

31. Cour de Cassation, Première Chambre Civile, 2 juin 1993, Pourvoi n° 90-21982, 91-10429, 91-10971 et 91-12013 : « La propriété ne s’éteignant pas par le non-usage, l’action en revendication n’est pas susceptible de prescription. »

32. Loi n°2008-561 du 17 juin 2008 portant Réforme de la Prescription.

33. L’article 2227 du Code Civil dispose que « Le droit de propriété est imprescriptible. »

34. Voir le Rapport d’information n° 338 (2006-2007) de Messiers Jean-Jacques HYEST, Hugues PORTELLI et Richard YUNG, fait au nom de la Commission des Lois et de la Mission d’Information de la Commission des Lois, déposé le 20 juin 2007.

35. L’article 646 du Code Civil dispose ainsi que « Tout propriétaire peut obliger son voisin au bornage de leurs propriétés contiguës. Le bornage se fait à frais communs. »

36. L’article 661 du Code Civil dispose ainsi que « Tout propriétaire joignant un mur a la faculté de le rendre mitoyen en tout ou en partie, en remboursant au maître du mur la moitié de la dépense qu’il a coûté, ou la moitié de la dépense qu’a coûté la portion du mur qu’il veut rendre mitoyenne et la moitié de la valeur du sol sur lequel le mur est bâti. La dépense que le mur a coûté est estimée à la date de l’acquisition de sa mitoyenneté, compte tenu de l’état dans lequel il se trouve. »

37. L’article 840 du Code Civil dispose ainsi que « Le partage est fait en justice lorsque l’un des indivisaires refuse de consentir au partage amiable ou s’il s’élève des contestations sur la manière d’y procéder ou de le terminer ou lorsque le partage amiable n’a pas été autorisé ou approuvé dans l’un des cas prévus aux articles 836 et 837. »

38. L’article 682 du Code Civil dispose ainsi que « Le propriétaire dont les fonds sont enclavés et qui n’a sur la voie publique aucune issue, ou qu’une issue insuffisante, soit pour l’exploitation agricole, industrielle ou commerciale de sa propriété, soit pour la réalisation d’opérations de construction ou de lotissement, est fondé à réclamer sur les fonds de ses voisins un passage suffisant pour assurer la desserte complète de ses fonds, à charge d’une indemnité proportionnée au dommage qu’il peut occasionner. »

39. L’article 647 du Code Civil dispose ainsi que « Tout propriétaire peut clore son héritage, sauf l’exception portée en l’article 682. »

40. Cour de Cassation, Première Chambre Civile, 17 janvier 1995, Pourvoi n°91-21123, Bulletin 1995 I N° 39 page 26.

41. Cour de Cassation, Troisième Chambre Civile, 22 janvier 1992, Pourvoi n° 89-21.142 : « Vu les articles 712 et 2229 du Code civil ; la propriété s’acquiert aussi par prescription ; la prescription trentenaire, qui ne nécessite pas de titre, permet d’acquérir la propriété. »

42. Cour de Cassation, Première Chambre Civile, 3 mai 1960 : « Vu l’article 2229 du Code civil ; la possession est continue lorsqu’elle a été exercée dans toutes les occasions, comme à tous les moments où elle devait l’être, d’après la nature de la chose possédée, sans intervalles anormaux assez prolongés pour constituer des lacunes. s’agissant d’un litige relatif a la propriété d’une cour, les juges du fond ne donnent pas de base légale à leur décision en énonçant que des dépôts de fumier et de bois ne peuvent être considérés comme des actes de possession continue aux motifs que les premiers sont « manifestement interrompus pendant une partie de l’année » et les seconds ne sont « effectués que de temps en temps » , sans préciser si ces actes, dont la périodicité est reconnue, ont été accomplis à des intervalles anormaux, assez prolongés pour constituer des lacunes et rendre ainsi la possession discontinue. »

43. Cour de Cassation, Première Chambre Civile, 13 juin 1963 : « Vu l’article 2229 du Code civil ; la possession n’est équivoque que si les actes du possesseur ne révèlent pas son intention de se conduire en propriétaire ; ce vice est sans relation avec la mauvaise foi, l’équivoque supposant le doute dans l’esprit des tiers, mais non dans celui du possesseur. »

44. Cour de Cassation, Troisième Chambre Civile, 30 avril 1969 : « la possession est paisible lorsqu’elle est exempte de violence matérielles ou morales dans son appréhension et durant son cours. »

45. L’article 2263 du Code Civil dispose que « Les actes de violence ne peuvent fonder non plus une possession capable d’opérer la prescription. La possession utile ne commence que lorsque la violence a cessé. »

46. Cour de Cassation, Première Chambre Civile, 8 mars 2005, Pourvoi n° 03-14610 : « selon l’article 2229 du Code civil, pour pouvoir prescrire, il faut une possession continue et non interrompue, paisible, publique, non équivoque et à titre de propriétaire ; une possession n’est pas publique lorsque le détenteur de bons anonymes a dissimulé à la police la réalité d’un don manuel et n’en a révélé l’existence qu’à la suite d’une perquisition ayant permis de découvrir les bons. »

47. Cette prohibition est déduite de l’article 1780 du Code civil par la jurisprudence classique, par exemple : Cour de Cassation, Chambre Commercial, 29 janvier 2008, Pourvoi n° 06-19.607 et 06-19.706.

48. Cette conception évolue néanmoins en fonction des époques, des matières ou des pays, ainsi en Suisse, il est possible de s’engager jusqu’à 100 ans alors qu’en France les baux emphytéotiques peuvent-être quasi perpétuels.

49. Cour de Cassation, Troisième Chambre Civile, 7 novembre 1978 : « quand à la circonstance que le propriétaire a acquis l’immeuble postérieurement à l’empiétement, en connaissance de l’état des lieux, elle n’est pas, à elle seule, de nature à le priver du droit d’exercer l’action qu’il a reçue de son vendeur, comme ayant cause de celui-ci. »

50. Voir par exemple la série de jurisprudences en matière de droit réel de jouissance spécial et notamment l’arrêt de la Cour de cassation, Troisième chambre civile, du 28 janvier 2015, Pourvoi n° 14-10.013.

51. Le nouvel article 539 du Code Civil issu du Projet de Réforme du Droit des Biens dispose ainsi que :

« Par dérogation aux articles précédents, le propriétaire victime d’un empiétement non intentionnel sur son fonds, ne peut, si celui-ci est inférieur à 0,30 mètres, en exiger la suppression que dans le délai de deux ans de la connaissance de celui-ci sans pouvoir agir plus de dix ans après l’achèvement des travaux.

« Dans le délai de l’article 2224, commençant à courir à l’expiration de l’action en démolition, le juge peut, à la demande de l’un des propriétaires, transférer la partie du fonds objet de l’empiétement à son bénéficiaire, moyennant une indemnité tenant compte de la valeur du fonds occupé, de la plus-value réalisée grâce à l’empiétement et du préjudice qu’il a causé. »

L’article Les conséquences de la conception progressiste de l’empiétement est apparu en premier sur Me Louis Tandonnet.

Certes ils sont durs ces mots d’Albert Londres.

Je vais donc devoir me de chaîner pour prouver l’innocence du Canard Enchaîné !

De quoi accuse-t-on mon client ?

Les faits sont graves : diffamation ; recel d’atteinte à l’intimité de la vie privée ; incitation à la violence, à la haine et au suicide.

En fait, ce qu’on reproche à mon client, c’est de jouir de la liberté d’informer !

On croit trop souvent que le journaliste gêne par sa manie des grandeurs : chacun voudrait son Watergate, ses plombiers, sa gorge profonde !

C’est oublier que pour le journaliste, les commentaires sont libres mais les faits sont sacrés. La voix des opposants, non moins que celle des amis, a le droit d’être entendue.

Le journaliste n’a pas à être d’accord avec ce que vous dites, mais doit se battre jusqu’au bout pour que vous puissiez le dire.

Oui, Messieurs du Tribunal, ce que le Ministère Public reproche à mon client, c’est d’être libre.

Quelle est donc cette liberté qui tellement gêne ?

La liberté de mon client n’est ni de déplaire ni de complaire : c’est de remuer la plume dans la plaie !

La liberté de la presse ne s’use que si l’on ne s’en sert pas !

La Jurisprudence a bâti pierre à pierre cette forteresse de la liberté d’expression, fruit d’une histoire et d’une Révolution.

Ce que je veux vous de montrer, aujourd’hui, c’est que le Canard est libre et indépendant mais plus que cela, qu’il est le miroir de notre société. Celui qui nous montre ce que nous voulons cacher, qui révèle ce que nous dissimulons.

Pour tenter de vous convaincre, je vais cheminer selon la méthode journalistique : des faits, des faits, des faits !

Appelons donc à la barre un premier grand témoin : il a été juriste, président, prix Nobel !

Le témoignage de Barack Obama est édifiant :

« Dans trop d’endroits à travers le monde, la presse libre est attaquée par des gouvernements qui veulent cacher la vérité ou qui n’ont pas confiance dans les citoyens pour décider par eux-mêmes.

« Des journalistes sont persécutés, parfois même tués, des titres indépendants sont fermés, des dissidents sont réduits au silence et la liberté d’expression est étouffée.

« Il faut saluer les journalistes qui donnent une voix à ceux qui n’en ont pas, exposent les injustices et obligent les dirigeants à rendre compte. »

Le journaliste nous révèle les petitesses des grands hommes, les grandeurs des petites gens : c’est un manuel pratique de l’espèce humaine. C’est le contact et la distance.

Mais je vois luire dans l’œil endormis de Monsieur le Procureur, un éclair de lucidité.

Oui je sais, je sais : ce que vous reprochez d’abord et avant tout à mon client c’est d’être à la botte des grands groupes internationaux apatrides levantins composant le vieux complot judéo-bolchévique ! C’est d’être enchaîné à ses intérêts économiques, soumis aux ambitions des partis politiques !

Il est vrai qu’aujourd’hui la vulgarité n’est plus soumise au seul Tribunal du mauvais goût !

Madame la Présidente, je vous fais juge !

Voyez-vous de la réclame dans ces feuilles autre que pour un dictionnaire ?

Aucune ! Aucune !

Oui, le Canard est enchaîne … mais à sa propre liberté !

Et c’est cette liberté qui lui permet de dire : « Tu auras mes plumes, tu n’auras pas ma peau ! »

Et en France, on sait que les journalistes sont prêts à se faire Hara-kiri pour un bon mot à la une !

Le Canard ne connaît ni le vide économique ni la grippe financière. N’est soumis qu’au seul vote populaire : celui qui pousse près de 400.000 quidams toutes les semaines à donner 1€ pour connaître ses informations essentielles.

Il est libre des querelles de partis, libre de l’influence économique !

On peut s’en assurer ! Le Canard, lui, rend tous les ans ses comptes dans ses pages.

C’est cette liberté, cette indépendance qui ont toujours fait du Canard l’ennemi des puissants.

N’est-ce pas Maurice Thorez qui lui reprochait « son esprit blagueur qui conduit à douter de tout ! »

Néanmoins, le camarade n’avait pas tort : la liberté d’expression n’existe pas pour que nous puissions discuter du temps qu’il fait.

Oui, nous avons le Canard pour aborder des sujets controversés car la satire intelligente est nécessaire aux hommes.

Et peu de journaux se sont autant élevés contre les injustices sociales, les scandales politiques et les magouilles économiques que ce sympathique hebdomadaire à plumes.

C’est cette indépendance qui amenait le Général à s’enquérir de ce que disait « le volatile » chaque semaine ! Car, en bon germanophile, le vieux chêne savait que le véritable obscurantisme ne consiste pas à s’opposer à la propagation des idées vraies, claires et utiles, mais à en répandre de fausses.

Ainsi « il est le seul journal qui renseigne le public sur l’influence nocive de la publicité dans les media » a-t-on soutenu à la barre de votre Tribunal !

Autre grand témoin, autre président, Nicolas Sarkozy n’a-t-il pas écrit que :

« La force d’une société démocratique se juge à sa capacité à accepter la critique et l’impertinence, fussent-elles excessives… La presse fait vivre une vieille tradition française : celle de la satire, de la dérision et de l’insubordination. »

Ah ! Nicolas Ier tout un souvenir.

De même, ce sympathique président corrézien ne trouva-t-il pas le courage de soutenir les journalistes attaqués par quelques Tartuffes orientaux ?

« Je ne suis pas ici au nom de la gauche pour défendre un journal de gauche, mais au nom de la République pour défendre une liberté. »

François Hollande, puisque c’est de lui qu’il s’agit, n’était pas socialiste pour rien !

Cette liberté c’est celle de la presse. C’est la liberté d’expression. C’est le fondement de notre démocratie depuis plus de 2.500 ans !

C’est pour elle que Caton préféra la mort à la tyrannie.

C’est pour elle que les soldats de l’an II se battirent avec de l’audace, encore de l’audace, toujours de l’audace !

C’est pour elle que les résistants de Combat luttèrent pendant 5 ans autour d’Albert Camus.

Si vous condamnez aujourd’hui le Canard, si vous censurez ce journal pour l’empêcher de publier des faits, alors vous ne serez que de nouveaux Marc Antoine assassinant la presse comme hier Cicéron.

Si vous choisissez en conscience la sécurité tranquille de l’ignorance plutôt que la liberté de savoir, vous ne mériterez ni l’une ni l’autre ! Vous n’aurez ni l’une, ni l’autre !

Vous n’obtiendrez que la lie avariée que remuent les journaux préférés de nos chers contemporains : Voici, Gala, Closer…

A quel saint nous vouer ?

Le Figaro, qui n’a plus d’impertinent que le nom ?

Le Monde, le poids de l’ennui, le choc des paupières ?

Libération, le cœur à gauche, le portefeuille à droite ?

L’Humanité, le dernier journal si gouvernemental qu’il continue de recevoir ses consignes éditoriales de Moscou ?

Soyons sérieux ! Sans la liberté de la presse, pas de liberté d’opinion, d’expression, en un mot : pas de démocratie !

Et je vous le dis : les républicains ne doivent pas avoir peur de la liberté de la presse. N’avoir pas peur de la liberté de la presse, c’est savoir qu’elle comporte des excès. C’est pour cela qu’il y a des lois contre la diffamation dans tous les pays de liberté, des lois qui protègent les citoyens contre les excès de cette liberté.

C’est pourquoi, au nom de mon client, bien décidé à transformer ce procès en un combat de la Raison contre les Ténèbres, je me dois de contre-attaquer !

On nous parle de diffamation, de recel, de violence… On reproche à mon client d’avoir agi en service commandé ! D’avoir été téléguidé par un cabinet noir ! D’être la plume armée de quelques kabbales médiatiques !

Il n’est que le miroir où se reflète votre visage ! Notre visage !

Est-ce la faute de mon client si l’on paie sa femme au foyer ou ses enfants mineurs … sur les deniers publics ?

Est-ce la faute de mon client si les truands plus ou moins publics ont du mal à justifier leurs magouilles ?

Est-ce la faute de mon client si l’appât du gain est plus fort que la rigueur morale de nos dirigeants ?

Ce qu’avec ce Canard, je reproche aux puissants, c’est de se vouloir Auguste et de finir Crassus.

Ce que je leur reproche : ce n’est pas de s’excuser de leurs actes, mais de ne pas les corriger.

Ce que la justice devrait condamner, ce sont ces comportements immoraux, indéfendables, inacceptables.

Mon client a-t-il jamais traîné dans la boue une personne qui ne se soit auparavant vautré dans la fange ?

Souvenez-vous, mesdames et messieurs les juges et assesseurs, que sans la liberté de blâmer il n’est point d’éloges flatteurs et qu’il n’y a que les petites gens qui redoutent les petits écrits.

Oui, le journaliste ne vous annonce que du sang, de la sueur et des larmes … mais c’est lui qui proclame la victoire !

Ce Canard éprouve certes des difficultés et sa ligne éditoriale n’est pas parfaite. Cependant, ils n’ont jamais eu besoin, eux, d’un Goebbels pour empêcher leurs lecteurs de fuir.

Comment encore douter de l’innocence de mon client ?

Le vieux fantasme du quatrième pouvoir ?

Voilà donc la cinquième colonne à la une !

Le rêve est plaisant.

Mais au jour du vide informationnel en continu de BFMTV ; à l’heure de la soumission aveugle et complaisante aux sondages hypothétiques ; à la minute des singeries abêtissantes d’Hanouna… croyez-vous encore à un quatrième pouvoir ?

Quand on sait que le Canard a été fondé en opposition à la censure de l’Union Sacrée, comment ce vigoureux centenaire aurait-il peur de l’Union des Médiocres ?

Vous me demanderez : quelle serait leur politique ?

Je vous répondrai : la guerre !

Mener la guerre contre l’ignorance, à la télévision, à la radio et dans les journaux, avec toute la volonté et toute la force qu’on voudra leur donner ; mener la guerre contre une monstrueuse tyrannie de la bêtise, jamais dépassée dans le sinistre et sombre catalogue de l’histoire humaine.

Vous me demandez que faire en matière d’éducation ou de culture ?

Je vous réponds que la politique éducative et la politique culturelle, c’est tout un. Politique culturelle, la guerre ; politique éducative, la guerre. Il faut toujours faire la guerre à l’ignorance.

Dans quel but, me demanderez-vous ?

Je vous répondrai en un seul mot : la victoire, la victoire à tout prix, la victoire en dépit de la terreur, la victoire quelque longue et difficile la route puisse être ; parce que sans victoire, il n’y aura pas de survie de la pensée.

Pourquoi ?

Parce que je sais que les puissants n’ont aucun intérêt à laisser au peuple la liberté de la connaissance, d’expression, de presse !

Parce que j’ai appris qu’une société hiérarchisée n’est possible que sur la base de l’ignorance.

Vous êtes un peu jeune pour vous en souvenir, Monsieur le Procureur, je le suis trop pour l’avoir oublié !

Rappelons-nous que les masses ne se révoltent jamais de leur propre mouvement, et elles ne se révoltent jamais par le seul fait qu’elles soient opprimées. Aussi longtemps qu’elles n’ont pas d’élément de comparaison, elles ne se rendent jamais compte qu’elles sont opprimées.

Dès lors, le seul pouvoir, la seule autorité qui puisse assurer à chacun un accès aux points de comparaison, c’est la presse. Ce sont les Journalistes !

Oui les journalistes du Canard sont parfois de mauvaise foi, mais ils sont indispensables à notre démocratie.

Alors la seule question que vous devez vous poser, c’est votre vision du rôle de l’État.

Êtes-vous prêt à accorder à vos hommes politiques le pouvoir de légiférer sur les mots ; les mots dits, les mots écrits, ou les mots dessinés ?

Un bon Journaliste est un Journaliste mort.

Cette année, ils sont déjà 23 bons journalistes.

L’article Le Canard Enchaîné est-il libre ? est apparu en premier sur Me Louis Tandonnet.

Peut-on croire un homme qui a tellement fuit qu’il a semé comme des petits cailloux ses soldats en revenant de Russie ?

Assurément, tant le langage de l’amour ressemble à celui de la guerre !

Nous parlons de sièges, de résistances, d’assauts, de prises et de redditions.

Mais en amour, il n’y a pas réellement de victoire tant la seule vérité est qu’il n’est pas de conclusion amoureuse sans que le prétendu vainqueur ne se livre aussi lui-même à celle qu’il a vaincue.

C’est pourquoi je n’arrive pas à me convaincre que l’héroïsme puisse être la fuite.

Pour moi, en amour, la fuite est un acte de survie et l’héroïsme, un acte de foi en l’autre.

Mais nous y reviendrons car d’abord nous devons nous demander de quoi nous parlons.

Je dis : « l’amour » mais quel amour ?

L’amour courtois de Lancelot pour Guenièvre avec une épée bien plantée au milieu du lit ?

L’amour sur commande de Marie et Rolla avec le suicide en fin de course ?

L’amour impossible, verbal et déchirant de Cyrano pour Roxane ?

L’amour, c’est l’inclination d’une personne pour une autre, de caractère passionnel et sexuel.

Bref, l’amour, il y a ceux qui le font et ceux qui en parle et je devrais donc changer de sujet.

Mais si ce n’est que cela : pourquoi diable parler d’héroïsme ? Parce que c’est un trop long voyage pour certains âges ? Parce que la longue route doit être faite à genoux ?

Pour comprendre cette importante question, je pris le Jury d’entendre le témoignage édifiant de Monsieur Alfred de Musset, ci-devant écrivaillon des temps romantiques.

Je précise au Jury que si les mots du témoin peuvent choquer, offenser ou carrément prêter à se fendre la poire, il est de notre devoir de ne rien vous cacher de la vérité.

Je note de surcroît que le témoin ne parle que des hommes et des femmes, les mœurs de l’époque étant malheureusement moins libertines qu’aujourd’hui.

« Tous les hommes sont menteurs, inconstants, faux, bavards, hypocrites, orgueilleux et lâches, méprisables et sensuels. »

« Toutes les femmes sont perfides, artificieuses, vaniteuses, curieuses et dépravées. »

Ne cherchez pas les mentions inutiles : y en a pas !

Le témoin poursuit d’ailleurs sa déposition :

« Le monde n’est qu’un égout sans fond où les phoques les plus informes rampent et se tordent sur des montagnes de fange.

« Mais s’il y a au monde une chose sainte et sublime, c’est l’union de deux de ces êtres si imparfaits et si affreux. »

Nous comprenons maintenant je pense pourquoi il y aurait besoin de quelque héroïsme en matière amoureuse.

Oui il faut être héroïque pour être amoureux ! Et oui nous nous désespérons de ne connaître de cette mélodie sentimentale que de fugaces instants sitôt arrivés, sitôt disparus.

Qui n’a jamais frémi en sentant une main glisser dans son dos ?

Qui n’a jamais trembler sous la caresse d’un baiser ?

Qui n’a jamais brûler d’étreindre entre ses bras un corps aimé ?

Et je ne parle pas que de l’amour orthodoxe entre un homme et une femme ! Relisons Jean Genet ! Ah Jean Genet … Voilà un gay luron sachant faire chanter sa langue pour nous insuffler sa vague déferlante et toujours recommencer d’érotisme trouble ! Peut-on imaginer que quelqu’un n’est pas frémi en entendant l’improbable et superbe cri du condamné à mort :

« Sur mon cou sans armure et sans haine, Que ma main plus légère et grave qu’une veuve Effleure sous mon col sans que ton cœur s’émeuve Laisse tes dents poser leur sourire de loup. Nous n’avions pas fini de nous parler d’amour. Nous n’avions pas fini de fumer nos gitanes. On peut se demander pourquoi les Cours condamnent Un assassin si beau qu’il fait pâlir le jour… »

Ah… ça c’est l’amour !

Mais malheureusement, en amour comme ailleurs, l’égalité des hommes est plus évidente sur le papier que dans les actes.

Ils sont nombreux dans nos écoles, dans nos églises, dans nos familles, ceux qui ne connaissent de l’amour que les raisons de fuir, que les corps à cœur déçus…

N’avez-vous jamais rencontré de personnes toxiques ? De fous contrôlant au-delà du raisonnable la vie de leur amant ?

Que répondre à la personne battue par son partenaire ?

Que plaider devant la détresse humaine de la personne qui a cru à un sentiment si fort, si intense qu’elle s’est laissé désarmer, montrer à nue et blesser parce que l’amour n’était pour elle qu’un leurre, un mirage, une fausse promesse ?

Que dire à ceux pour qui l’amour n’est qu’un refuge contre l’angoisse, la peur, la haine ?

Quel mot employé avec les poilus de l’amour ? Comment comprendre leur Verdun ?

Il n’y a pas de héros alors. Il n’y a pas de gloire. Il n’y a pas de courage.

Il n’y a que détresse, solitude et malheur… Alors oui, il faut savoir fuir.

Ce n’est pas de l’héroïsme : c’est de la survie. C’est une nécessité.

La fuite n’est pas un choix, c’est une obligation, une fatalité…

Alors lorsque je parle d’héroïsme, je ne pense pas à celui qui s’accroche jusqu’au bout, je ne pense pas à celui qui reste par lâcheté, par compromis, par sottise.

Je ne pense à des exploits grandioses : l’héroïsme, c’est la force d’âme exceptionnelle qui fait d’un homme un héros. Ce serait donc le caractère des hommes divins, comme l’écrivait Diderot.

Peut-être…

Personnellement, je préfère considérer que c’est la seule façon de devenir célèbre quand on n’a pas de talent… et qu’on est laid.

Je ne pense pas à un héros quand je parle d’amour.

Imagine-t-on Hercule, Achille , Alexandre parler de leurs conquêtes comme d’un acte héroïque ?

Oui bon d’accord, Alexandre pourquoi pas…

Mais Casanova ? Tenez Casanova, voilà un séducteur qui savait y faire ! Mais n’a-t-il pas écrit ses mémoires à l’encre des yeux de ses maîtresses enchaînées dans les palais libertins de Venise ?

Et Georges Best ? Le sympathique gigolo irlandais ?

Non décidément, je ne crois pas à cette vision d’un amour héroïque car je pense que cette vision ne comprend pas ce que c’est qu’être réellement amoureux.

Je crois que pour vraiment comprendre l’héroïsme, en amour, il faut comprendre qu’être amoureux, c’est faire le choix de l’autre.

Être amoureux, c’est construire un rêve !

C’est rêver de marcher, un jour, sur les rouges plages au crépuscule, la main dans la main, sans un mot, sans un soupire, en laissant seulement la douce brise caresser son visage.

C’est rêver de se réveiller, un jour, cœur à cœur, tout brûlant des feux de l’amour, tout brûlant des feux de la passion.

C’est rêver de rire simplement par un regard, simplement par un geste, par un sourire.

C’est rêver de trouver la personne qui sera devant vous comme un soupire sur vos désirs, comme une fleur pour votre cœur.

C’est faire un rêve ! Et placer ce rêve dans les mains de l’autre !

Dès lors, l’héroïsme, en amour, c’est l’autre ! En amour, l’héroïsme n’est pas la fuite ! En amour, la fuite n’est qu’une fatalité !

En amour, l’héroïsme, c’est le choix de l’autre !

L’article En Amour, l’Héroïsme est-il la fuite ? est apparu en premier sur Me Louis Tandonnet.

Passionné par les droits fondamentaux et particulièrement soucieux des évolutions juridiques et sociétales en cette matière, Maître TANDONNET a rédigé et publié Les Arrêts essentiels en Droit des Libertés Fondamentales chez Lexis-Nexis en septembre 2019, grâce au soutien de ces nombreux amis et confrères.

Inspiré par son passage et son expérience du Grand Oral du CRFPA, cet ouvrage est également issu de son accompagnement d’étudiants préparant cet examen depuis trois ans ainsi qu’irrigué par sa pratique professionnelle quotidienne.

L’article Les arrêts essentiels en droit des libertés fondamentales est apparu en premier sur Me Louis Tandonnet.